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EB5 INVESTORS MAGAZINE

关于L1的7个问题

门汉斯律师

 

做区域中心的EB-5项目还是做L1?

 

首先澄清一个问题,有移民倾向的中国申请人所讲的L1一般是指L1-A,即给跨国公司高管或经理人制定的签证类别。因此,本文所讲的L1也是指L1-A。L1还是EB-5,这个问题回答起来并不简单,有诸多方面的因素需要考量。 在笔者的执业经验中,对于希望最终移民美国的中国申请人来说,EB-5往往是更合适的选择,但是L1听起来非常诱人。而对于希望尽快赴美开展业务的中国企业家来说,L1往往是更好的选择。正在纠结EB-5与L-1之间的申请人应当主要考虑如下问题:

 

申请人是否有在华工作经验?

申请人需要在赴美前的3年内为母公司工作超过1年以上。许多中国申请人希望尚未成年或仍在校读书的孩子申请移民,自己并不移民,这种情况下孩子如果没有在华工作经历,不能申请L1。

 

申请人是否有赴美发展业务的能力,包括语言能力?

L1签证是给跨国公司高管或经理人制定的签证。虽然没有英语语言能力的要求,但是对于不讲英文的申请人来说,在美发展业务无疑是个很大的挑战。而L1对美国子公司的业务发展是有要求的,如果美国子公司业绩很差,申请人可能会面临L1无法续签的风险。

 

申请人国内公司规模有多大?

尽管移民法中并没有对国内公司的规模有任何硬性规定,但实践中,如果国内公司规模过小,移民局可以以公司不需要国际高管为由拒绝申请人的申请。

 

申请人赴美投资的资本有多少,来源于何处?

由于L1需要国内公司与美国公司存在一定的连带关系,L1的投资往往来源于国内公司。EB-5则是纯粹的个人投资行为。

 

L1对投资额度并无硬性限制,但实际中,由于需要证明美国公司需要国际高管,投资额度往往大于区域中心的TEA项目。

 

申请人是否需要立即赴美?

 

目前EB-5的最大问题是排期,申请人面临长达数年的等待。如果申请人需要尽快赴美发展业务,则应当首要考虑L1。

 

 

已经做了EB-5,怎么还要申请L1?

 

            自2015年5月1日起EB-5首次出现排期,投资人必须等到申请优先日在截止日之前,才可以获得临时绿卡。虽然依据现有的数据,任何人都无法对于中国投资人具体需要等待的时间作出准确的估计,但是可以预见的是,如果不出现实质性的签证改革,EB-5投资人将必须经过数年的等待才能获得临时绿卡。[1]

 

签证公告栏日期

排期截止日日期

移动天数

2015年5月

2013年5月1日

 

2015年6月

2013年5月1日

0

2015年7月

2013年9月1日

123

2015年8月

2013年9月1日

0

2015年9月

2013年9月22日

21

2015年10月

2013年10月8日

17

2015年11月

2013年11月22日

46

2015年12月

2013年12月15日

24

2016年1月

2014年1月8日

25

2016年2月

2014年1月15日

7

2016年3月

2014年1月22日

7

2016年4月

2014年2月1日

11

2016年5月

2014年2月8日

7

2016年6月

2014年2月15日

7

2016年7月

2014年2月15日

0

 

 

在这样的背景下,投资人开始寻找各种方式来解决等待临时绿卡期间在美合法居住的途径。在笔者的执业经验中,下述途径较为常见:

 

签证类别

主要优势

主要劣势

F(学生签证)[2]

可以在美国上学,配偶及未满21周岁的子女可以F2身份申请公立学校。

工作受限制,主申请人和受益人在外工作必须有学校出具的CPT或OPT,否则不可工作。一旦被查出有非法打工行为,会危及EB-5申请。

 

不适合不想按部就班上学或语言学习上有障碍的投资人。挂靠学校属移民诈骗,会危及EB-5申请。

 

如果父母因为学习成绩过差而造成F1签证被取消,孩子的F2身份也会被取消,并丧失在公立学校就读的身份。

 

L1-A(跨国企业高管签证,在此文中统称L1)

无语言能力要求。

 

无最低投资额要求。

 

配偶和未满21周岁的孩子可以获得L2签证,在美国工作学习。

 

可通过并购具有一定规模的美国企业为多个高管获得签证。

美国公司必须要有实际运营和收入,对于初次进入美国的中国投资人有相当的挑战。

 

申请者必须在过去的三年中,为母公司持续服务超过1年。需要提供相关证据。

E2(条约投资人)

没有在境外服务母公司一年以上的要求。

 

美国公司可以是独立的公司。

 

无语言能力要求。

 

无最低投资额要求。

投资人必须首先获得与美国有投资协定的国家的国籍,如加拿大、比利时等。中国大陆与美国目前无投资协定。

 

虽然没有最低投资额度的要求,但投资不能是收入刚好能够平衡支出的投资。必须能创造出除了支付家庭日常花销之外的收入。

 

 

可以看出,L签证并不需要申请人参加任何课程,没有语言上的要求;申请人作为高级管理人员,虽然必须是全职员工,但并没有一天8小时坐班的要求。中国大陆出生的申请人可以直接申请,无须先移民其他国家。EB-5申请人往往面对移民美国后无事可做的困境,本来就需要通过在美国拓展业务。由于上述种种优势,L1成为了EB-5投资人通常会考虑的一种应对排期的方式。但是,很多EB5投资人对L1充满了误解。

 

申请L1有什么要求?

 

            简单的说有3个要求。首先,美国公司须是中国公司的母公司、子公司、分公司或者关联公司。其中,关联公司主要是指与中国公司具有共同控制人的公司,如具有同一家母公司的两家公司。第二,L1申请人[3]在美国的工作必须是经理人或高管性质的工作。简言之,申请人在美国做的工作需要是公司高层人员的工作。 第三,L1申请人需要为中国公司持续服务超过1年以上。上述三点都必须有充分的文件证据来证明。

 

注册一个公司就可以申请L1签证?

 

并不是。实际上,历史上很长一段时间里,L1可以说是给大型跨国企业高管使用的“特殊工作签证”。但是,由于美国移民法的文字中并没有对L1申请中美国公司的大小有明确限制,L1在经过多年的诉讼后最终向中小公司开放。在这样的历史背景下,尽管理论上讲仅有一个员工的美国子公司也可以为员工申请L1,但移民局可依据其它因素来拒绝公司的L1申请。在2016年6月份最新的移民局上诉办公室(Administrative Appeals Office,以下简称AAO)判决中(Matter of M-G-USA LLC),移民局驳回了一家在美国仅有一名员工的公司的L1申请。在判决书中,移民局承认该员工有部分工作职责符合L1要求,但由于公司仅有一名员工,该员工无法在工作中有足够的时间来行使“高管义务”。需要注意的是,此案中申请人声称自己是在管理外国公司的员工和业务,但移民局并未采信这样的说法。

 

通俗地讲,要想做“高”管人员,那公司必须要有“低”层员工。L1是给高管用的工作签证,那么高管必须要做高管做的事情。

 

给自己安个头衔,雇俩员工不就行了吗?

 

            很多申请人甚至律师都有这样错误的想法。在AAO2016年6月份下达的另一个判决中(Matter of K-I Corp),AAO用犀利的语言驳斥了这样的观点。AAO认为,如果说申请L1就是给申请人戴高帽子,那么一份L1申请无非就是抄抄移民法中对高管的定义。[4]在判决中,AAO强调了细节信息的重要性。尽管该案申请人在L1申请中声称自己是美国公司的重要管理人员,但并未详细说明公司的战略计划,包括如何从一家初创公司成为一家需要高级管理人员的公司的计划。有趣的是,这份L1申请是由一家声称从事中美贸易的公司提出的。

 

            另一个需要注意的问题是L1签证需要延期。一般来说,如果是来美国开创公司,第一次获得的L1签证仅有一年的有效期。在第一年签证有效期结束前,必须递交延期申请。延期申请时申请人需要向移民局显示自己的公司已经有了一定的发展,到了需要“高级管理人员”的阶段。否则,即便第一次获得L1签证,如果在延期申请时公司的规模太小或者没有具体的商业运作,申请延期极有可能被拒,被拒后必须立即离境。

 

            最后,近年来的一个趋势是移民局会派专员来拜访有L1高管的公司,审查公司的具体运营状况。所以,在申请文件上作出不实陈述的申请人,有移民诈骗的风险。

 

如何架构涉及L1申请的投资?

 

笔者认为,L1签证最主要也最关键的一步是确立在美国的投资标的和商业计划。一方面,要从商业上考虑投资风险。另一方面,要考虑如何能够有效地拓展美国公司的业务。对于有商业运作经验的EB-5投资人来说,在这个阶段需要和投资顾问、会计师、律师一起来商讨架构问题。律师不仅应当了解移民法的相关规定,也应熟悉在美投资并购的架构技巧。

 

由于EB-5投资人自己的企业大部分没有在美经商的经历,直接在美国开设新公司有相当大的挑战,这时候,并购美国公司就非常有吸引力。例如,某EB-5投资人(“甲”)在中国是某中型企业的董事长,在办理EB-5之后,由于排期,在相当一段时间内无法进入美国长期居住。为此,甲开始寻找其他途径。由于中国目前经济不景气,甲的企业本身就有意向境外扩展。为寻找投资标的,甲雇佣了美国的商业经纪人,并寻找到一家美国具有20个员工的目标公司。在尽调结束后,美国公司同意出售51%的普通股,且中国公司可以获得美国公司董事会两个席位的任命权。这样的条件赢得了甲和中国公司董事会的青睐,但是,美国公司要价500万美元,但中国公司认为企业较小,出于风险防控的考虑,希望先出资100万美元,之后如果看到商业上的发展,再出资400万美元。

 

            在这个例子中,有20名员工的企业虽然并不是大公司,但对于L1申请来说,这样大小的企业通常可以支持一到两个高管的L1申请。如果甲想获得L1签证,则中国公司必须立即收购美方公司51%的股权,这样才能让双方公司成为符合L1规定的关联公司。但是,美方不可能以100万美元的价格出售51%的股权。 在这种情况下,中方企业完全可以签署认购协议,购买美国公司51%的普通股,但在签署认购协议的同时签署抵押协议,承诺如果不能在未来三年内继续投入400万美元,则自动放弃45%的股权。尽管美国公司因此在使用普通股融资能力方面受到了限制,但并不限制公司通过发行优先股、债券来融资,另外,如果中方不能继续投资400万美元,则美方可以以100万美元的价格出售6%的股权,所以这样的架构也可以接受。通过这样的解决方案,按照目前的移民法,由于甲在中国的公司已经是美国公司的母公司,甲现在可以申请L签证,而从投资角度,这样的架构也符合双方的商业需求。

 

通过L1获得便宜的绿卡?

 

            在执业过程中,笔者常常遇到希望通过L1获得“便宜绿卡”的中国人,希望花两三万美元在美国做点小生意来申请L1并获得绿卡。笔者在此郑重警告希望移民美国的中国申请人,千万不要认为L1是获得绿卡的捷径! 小生意是不需要“国际高管”的,而L1是给国际高管颁发的签证。一个需要国际高管的公司,必须是一家有实力、有运营、有充足资金的公司。如果有人兜售这种投几万美元就可以获得美国绿卡的所谓“L1项目”,最好雇佣专业的第三方律师对项目进行调查。在笔者的经验中,这样的项目要么是骗局,要么销售人员只是讲了前期的部分投入,并未向申请人披露项目后期需要的资金。

 

            正如在本文开篇所讲,L1适合的是有意在美拓展业务的中国企业家。的确,很多人通过L1来到美国,在商业上取得成功之后又通过EB-1来申请绿卡。但在通向绿卡的过程中,L1申请人所需要付出的财力和精力,很多时候要大于投资区域中心TEA项目的EB-5申请人。L1与EB-5最大的不同是对申请人参与度的要求。这个过程需要申请人积极参与商业运作,往往需要申请人整合自己的现有资源,来开发美国公司的业务。



[1] 以下图表均基于美国国务院公布的签证牌(Visa Bulletin)。参见:https://travel.state.gov/content/visas/en/law-and-policy/bulletin.html

[2] 根据INA,F签证申请人不得有放弃外国居住地的意向,许多签证官将此法条解读为“不得有移民倾向”。依据笔者的执业经验,EB-5申请人在递交申请后获得F签证的几率并不会降低,但申请人须如实在DS160上向移民局披露已经递交的I-526申请。

[3] 实际上,L1申请的主申请人是美国公司,而受益人才是最终获得L1签证的个人。为方便国内读者理解,在此将受益人称之为“L1申请人”。

[4] 判决书原文:“Specifics are clearly an important indication of whether a beneficiary’s duties are primarily executive or managerial in nature; otherwise, meeting the definitions would simply be a matter of reiterating the definitions.”

Hansi Men

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